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EXCLUSIF : le TGI valide la désignation de Mornay dans la Pharmacie d'officine

 

Suite au rejet du référé introduit par la CFDT Santé Sociaux le 26 janvier, le Tribunal de Grande Instance s'est prononcé sur le fond de l'affaire. Le jugement inédit du 31 juillet que nous publions valide la désignation de Mornay, nouvel assureur de la prévoyance cadre de la Pharmacie d'officine...

 

 

Une procédure d'appel d'offres semblable à celle des marchés publics

 

Afin de continuer de couvrir la prévoyance des cadres de la Pharmacie d'officine jusqu'alors assuré par Allianz, l'accord du 18 avril 2011 avait défini une procédure semblable à celle d'un appel d'offres règlementé (de type « marchés publics » - voir notre brève « Du rififi dans la pharmacie !» du 19 janvier).

Avec l'assistance technique d'actuaires conseil, une sous-commission prévoyance de la Commission Paritaire Nationale (CPN) devait rédiger un rapport sur les réponses des candidats tout en attribuant des notes à chacun. Ensuite, la CPN se prononcerait et signifierait son refus motivé aux candidats non retenus.

 

La sous-commission prévoyance a attribué des notes aux 4 prétendants (définies à partir de celles de l'actuaire conseil dans la limite de 10% d'écart) selon :

  • l'activité et environnement du candidat ;
  • la solvabilité du candidat et du groupe auquel il appartient ;
  • l'expérience du candidat en matière d'assurances collectives obligatoires ;
  • les réponses au cahier des charges du régime de prévoyance de la branche. 

 

Notes AO Prévoyance pharmacie officine

 

Si Allianz avait fait l'objet de la meilleure notation au global et de la part de tous les représentants des partenaires sociaux à l'exception de FO, l'actuaire conseil précisait dans ses conclusions : « les offres des quatre candidats sont équivalentes au regard de la grille d’analyse qui avait été élaborée avant l’organisation de l’appel d'offres ».

 

Le 12 puis le 28 octobre 2011, la CPN ne parvenait pas s'accorder sur une désignation majoritaire entre Allianz et Mornay. Le 13 octobre, le représentant FO, qui avait suspendu son mandat d'administrateur jusqu'au 12, date initiale de la dernière réunion, en raison d'un potentiel conflit d'intérêt, siégeait à nouveau au sein du conseil d'administration de l'IPGM (Mornay).

Le 7 décembre, deux projet d'accords étaient rédigés: l'un en faveur d'Allianz, l'autre en faveur de Mornay.

Finalement, le 8 décembre, la FSPF, l'USPO, la CFE-CGC, la CFTC et FO signait l'accord désignant Mornay comme nouvel assureur. Le 15, les lettres de refus étaient adressés aux candidats malheureux.


 

La CFDT Santé Sociaux s'étant déclarée opposée à l'accord a saisi le tribunal dénoncant une désignation irrégulière de l'organisme assureur.

 

Elle a demandé :

  • la nullité de l'accord du 8 décembre 2011 qui violerait les termes des accords des 18 avril 2011 et 2 décembre 2009 (prévoyant l'appel d'offres);

  • la réunion d'une CPN pour désigner Allianz (au vu de sa notation) ou l'organisation d'un nouvel appel d'offres.

     

Non seulement elle estimait la désignation non conforme aux termes des accords définissant les modalités d'appels d'offre mais seraient aussi en jeu « des principes fondamentaux de transparence et de non-discrimination », « d'impartialité ».

Selon la CFDT, des pressions auraient été exercées sur des membres de la CPN s'accompagnant de modifications des délégations syndicales de la CPN sans justification d'absence de conflits d'intérêt avec les organismes assureurs interrogés.

Une entente illicite au dépens d'Allianz aurait remis en cause le résultat de l'appel d'offre.


 

A l'inverse, pour les défendeurs (toutes les autres organisations salariées et employeurs sauf la CGT), la désignation de Mornay a été régulière tant au regard du respect des règles légales qui n'imposent ni appel d'offres, ni procédure de passation des marchés publics que des accords définissant les modalités de cet appel d'offres.

La réglementation sur les ententes illicites ne s'appliquerait pas.

De surcroît, pour la défense, la notation issue du rapport de la sous commission ne s'imposait pas à la CPN : la CPN devait prendre en compte également l'audition des actuaires et les exigences propres à l'équilibre technique et financier du régime.


 

Le jugement rejette tous les arguments développés par la CFDT Santé Sociaux.

 

Le TGI établit que la procédure ne relevait pas des règles sur les marchés publics (ce qui ne faisait guère débat) et que l'absence de motivation des refus adressés aux candidats malheureux n'est pas sanctionnable malgré sa mention dans l'accord collectif du 18 avril 2011.

 

Au sujet du conflit d'intérêt du représentant FO, il n'a pas porté atteinte à l'impartialité vu la position de FO en faveur de Mornay exprimée dés le 12 octobre, soit avant la reprise de ses fonctions d'administrateur au sein de l'IPGM par le négociateur de la Fédération FO.

Quant aux pressions subies par les négociateurs, elles ne sont pas avérées d'après les juges.

 

Au delà, le TGI s'attarde sur le rapport de la sous-commission Prévoyance. Il a, à côté de la notation réalisée, analysé les particularités des offres de chaque candidat (frais de gestion, participation au bénéfices, rémunération des provisions, transfert en cas de résiliation, implantation dans les DOM, possibilité d'externaliser la gestion) ce que souligne le jugement.

 

Pour le Tribunal, contrairement à l'affirmation de la CFDT, la sous-commission Prévoyance auteure du rapport n'avait pas le pouvoir de prendre de décision, le choix revenant à la CPN vu les termes de l'article 14 de l'accord du 18 avril 2011.

 

Et, en l'absence de préconisation particulière de l'actuaire conseil, les partenaires sociaux pouvaient légitimement évoquer des critères non retenus par la sous-commission tels que « la prévention, les droits non contributifs, l'action sociale échappant au notions assurantielles appliquées par les actuaires ».

 

Faisant écho à la jurisprudence de la CJUE du 3 mars 2011 sur les désignations de branche, les juges invoquent aussi la différence de règles légales entre une Institution de Prévoyance et une Compagnie d'assurance: la 1ère ne peut suspendre les prestations du régime de branche en l'absence de paiement des cotisations par une des entreprises (article L.932-9 alinéa 5 du Code de la Sécurité sociale) contrairement à la seconde (relevant du code des assurances)... un élément fortement pénalisant pour Allianz !

 

Enfin, selon le tribunal, la modification du choix de certains membres de la CPN entre les réunions n'est que le reflet de discussions et négociations visant à conclure un accord collectif majoritaire.

Il ajoute qu'un accord collectif de prévoyance portant sur l'amélioration des conditions de travail ne peut de toute évidence être soumis à la règlementation sur les ententes illicites.

 

 

En conséquence, la CFDT Santé Sociaux est déboutée de toutes ses demandes. Reste que le raisonnement des juges suscite quelques interrogations :

 

  • Quel était l'objet de la notation des réponses certes attribuée par l'actuaire conseil mais amendée par les partenaires sociaux leur laissant toute latitude de privilégier l'un ou l'autre des assureurs vu les faibles écarts entre eux... si ce n'était pas de sélectionner les offres ?

 

  • Le recours à d'autres critères de sélection par la CPN que ceux définis par l'article 8 de l'accord (selon 4 items - voir plus haut) n'aurait-il pas du être défini à l'origine, connu des candidats, voire faire l'objet d'une notation eux aussi dans l'esprit de l'accord du 18 avril 2011 ?


 

Si la messe est dite du point de vue juridique (à moins d'un appel du jugement rendu), nul doute que le contentieux et la bataille de communiqués entre syndicat et organisme assureur laissera des traces même en dehors de la CCN des Pharmacies d'officine.

 

L'appel d'offres se voulait exemplaire allant bien au delà des exigences légales et de la pratique actuelle des désignations de branche (avis publié au JOUE, critères précis de sélection déterminés)... dommage qu'il ait fini dans les prétoires !

 

 

Le jugement du TGI rendu le 31 juillet 2012

 

Rédaction LPB - 31 juillet 2012 (MAJ 02/08/12)

 

  

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